Valkuilen bij bankgarantie bij huur en faillissement van de huurder

Als bekend worden bedrijfsruimten veelal voor langere tijd gehuurd. Bij zog.  verhuur voor langere tijd van ‘winkel’ruimte (voor publiek openbaar toegankelijk) gaat de wet ook uit van standaard periodes van 5 jaren (of langer). Een verhuurder wil graag zekerheid dat de huur betaald wordt en ingeval  van een faillissement van de huurder de evt. schade beperken. Voor zulke situaties  wordt dan vaak een garantie afgegeven. Bijv. een bankgarantie voor een aantal maanden huur of een ‘parent guarantee’ door een moedermaatschappij. Daarbij stelt de bank / moeder zich aansprakelijk voor de betaling van een aantal maanden of alle termijnen van de huur bij voortijdige beëindiging, bijvoorbeeld als er sprake is van een faillissement van de huurder en de huurder de huur niet betaald heeft.

Bij een faillissement van de huurder zijn er voor contractbeëindiging 2 opties:

De eerste  mogelijkheid wordt in de faillissementswet gegeven en wel in artikel 39 Faillissementswet (Fw). Zowel de curator als de verhuurder kan ex art 39 Faillissementswet de huurovereenkomst opzeggen waarbij een termijn van max 3 maanden voldoende is (‘Opzegging’). Er geldt hierop één uitzondering: als de huur vooruitbetaald is, loopt de opzegtermijn tot de dag waarop de huurperiode waarop de vooruitbetaling ziet. Drie maanden betekent in het geval van Opzegging  ook echt stipt 3 maanden. Dus een gebruikelijk einde tegen laatste dag kalendermaand telt niet, als de opzegtermijn daarmee langer wordt dan 3 maanden. De te betalen huur is vanaf de dag van faillietverklaring tot einde huurovereenkomst een boedelschuld. Een boedelschuld heeft een hogere uitkeringsrang dan alle (niet van zekerheden voorziene) schulden van vóór datum faillissement. In diverse gerechtelijke uitspraken is uitgemaakt dat de wet niet toestaat dat bij Opzegging naast de verhaalbare huurschade (dwz de achterstallige huur van vóór datum faillissement en/of de huur tot einde opzegtermijn) nog een schadevergoeding (bijv. wegens huurderving na einde opzegtermijn ed) verschuldigd is (de zog. ‘niet verhaalbare huurschade’). Dus: deze niet verhaalbare huurschade kan niet ten laste worden gebracht van de boedel. Deze schade is dan - in juridische termen - een ‘niet verifieerbare vordering’.

Een tweede mogelijkheid tot contractbeëindiging is aanwezig als in het huurcontract de ontbindingsmogelijkheid ingeval van faillissement van de huurder is opgenomen. Is die bepaling in de overeenkomst opgenomen, dan kan de  verhuurder per direct  ontbinden (‘Ontbinding’). Het gevolg daarvan is dat de huurovereenkomst per datum ontbinding eindigt. Voor alle evt. schade (zoals huurpenningen tot oorspronkelijk einde huurcontract, herstel in oude toestand, herstel beschadigingen, evt ontruimingskosten) kan de verhuurder als concurrente schuldeiser in het faillissement opkomen. Bij Ontbinding is alleen de huur over de huurperiode verstreken tussen datum faillissement en datum ontbinding wel een boedelschuld. Waar rekening mee moet worden gehouden is dat een curator bij de rechter om een afkoelingsperiode (van max. enkele maanden) kan vragen. Binnen zo’n afkoelingsperiode ma niet worden ontruimd.

Of het huurcontract door opzegging of door ontbinding eindigt hangt er van af welke bevoegdheid het eerst wordt uitgeoefend. Nu daaraan zulke verschillende gevolgen zitten is het van belang na te gaan, wat een verhuurder in een concreet geval het beste past. Daarvoor zijn onder meer de volgende omstandigheden van belang:

Als de faillissementsboedel naar verwachting veel opbrengsten kent (lees: m.n. geen grote bankvordering die via zekerheden op het actief voorgaat en er zo voor de overige schuldeisers meer overblijft) kan gekozen worden voor Ontbinding met indiening schadevergoeding. Dan is de kans op uitkering hierop het grootst. Als de faillissementsboedel naar verwachting weinig tot geen opbrengsten kent (lees: m.n. een grote bankvordering die via zekerheden op het actief voorgaat en er zo voor de overige schuldeisers weinig tot niets overblijft) en er direct een nieuwe huurder met goede perspectieven voorhanden is, dan ligt eveneens Ontbinding voor de hand. Wel kan dan een afkoelingsperiode door directe ontruiming ‘fietsen’. Als de faillissementsboedel naar verwachting weinig tot geen opbrengsten kent en geen nieuwe huurder met goede perspectieven voorhanden is, kan gekozen worden niets te doen en te wachten op Opzegging door de curator of zelf op te zeggen of op een beperkte termijn (korter dan de Opzegtermijn) te ontbinden.

Het verdient de aanbeveling de beslissing over Ontbinding, Opzegging of niets doen niet te lang vooruit te schuiven. Een verhuurder loopt dan het risico dat de curator opzegt en dan geldt die Opzegging.

Wat nu als er een bankgarantie of een ‘parent guarantee’ voor de huur en evt. schade is? Wat is dan het slimst?

Zowel in geval van een parent guarantee als in geval van een bankgarantie ligt Ontbinding normaal gesproken meer voor de hand. De Hoge Raad heeft namelijk in een vrij recent gewezen arrest bepaald dat in geval van Opzegging de beperking van de vordering van de verhuurder tot de huur tot aan einde opzegtermijn wel geldt voor de failliete huurder maar niet voor de niet failliete moedermaatschappij cq een bank, als zij een garantie hebben afgegeven. Die garantie is dan voor de verhuurder inbaar. De moedermaatschappij noch de bank kan de claim op de huurder wegens ingewonnen garantie, voor zover het niet verhaalbare huurschade betreft, vervolgens op de failliete huurder verhalen. Verhaal door bijv. verrekening met creditsaldi, of met de opbrengst van zekerheden, of door indiening in het faillissement is niet mogelijk. Dit om dezelfde reden als waarom de verhuurder voor niet verhaalbare huurschade geen claim kan indienen.

Wat betekent dit voor de praktijk?
Gelet op de recente uitspraak van de Hoge Raad, ligt het voor de hand dat curatoren zich in de toekomst wel zullen verzetten tegen de betaling van de garantievordering van de bank, voor zover deze vordering niet verhaalbare huurschade betreft.

De uitspraak van de Hoge Raad heeft daarmee voor de bancaire financieringspraktijk grote gevolgen. Immers stond tegenover een bankgarantie altijd een contra garantie, welke zoveel mogelijk door zekerheden werd afgedekt. Derden zoals banken die een garantie verstrekken, zullen uiteraard het risico niet willen aanvaarden met een onverhaalbare vordering te blijven zitten.

Als die afdekking nu niet meer mogelijk is voor niet verhaalbare huurschade, zal een bank niet snel bereid zijn de gevraagde bancaire huurgarantie die mede ziet op niet verhaalbare huurschade te geven, zonder dat de bank haar zekerheden langs andere weg verkrijgt. Afgewacht moet worden welke structuren de banken gaan volgen, maar enige voor de hand liggende mogelijkheden zijn wel aan te geven:

1 contra garantie door andere aansprakelijke groepsmaatschappijen (op basis van compte jointe aansprakelijkheidsovereenkomsten), niet zijnde de huurder;

2 borgtochten van DGA’s;

3 bankgaranties die zo zijn geformuleerd (anders dan nu het geval is) dat deze niet zijn uit te winnen voor wat betreft de niet op huurder verhaalbare huurschade na Opzegging. Dat komt erop neer dat de bankgaranties mogelijk worden beperkt tot hetgeen in het licht van artikel 39 Fw op de boedel kan worden verhaald, dus de huur vanaf datum faillietverklaring tot einde opzegperiode (maximaal 3 maanden);

4 bankgaranties alleen uit te winnen voor huurschade als gevolg van Ontbinding van het huurcontract door verhuurder.

Ter lering en vermaak zal de casus waarin de Hoge Raad tot de hiervoor weergegeven beslissing kwam nog kort worden besproken.
In deze zaak ging de huurder failliet. Huurder had bij de bank een bankgarantie ten gunste van de verhuurder  van ruim 8 ton ter zake o.a. leegstandschade verkregen voor het geval huurder  failliet ging. Huurder ging failliet en de verhuurder trok de bankgarantie voor de 8 ton. De bank had vervolgens een vordering uit hoofde van contra garantie/regres op de huurder. Deze vordering heeft de bank verrekend met het creditsaldo dat op een rekening van de failliete huurder bij die bank stond. De curator had zich tegen deze verrekening, naar alle waarschijnlijkheid vanwege de zekerheden die de bank op de huurder had, niet verzet.

Wel stelde de curator zich op het standpunt dat de verhuurder ongerechtvaardigd was verrijkt nu de huurder door de opzegging van de huurovereenkomst ex art39 Fw alleen recht had op voornamelijk de huurschuld over de opzegperiode (de 3 maanden huur) en niet op leegstandschade. Toen de verhuurder niet betaalde, startte de curator een procedure wegens ongerechtvaardigde verrijking.

De Hoge Raad overweegt dat een Opzegging een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst is die jegens de faillissementsboedel geen recht doet ontstaan op vergoeding van niet verhaalbare huurschade. De afweging die de wetgever met artikel 39 Fw heeft gemaakt staat daaraan in de weg.  Artikel 39 Fw brengt geen verandering in de verplichtingen uit een eventuele bankgarantie (dus de verhuurder kan de schade wel onder de bankgarantie claimen). Voor de eventueel uit de nakoming van de garantie voor de derde (de bank) voortvloeiende vordering op de gefailleerde huurder geldt evenzeer dat voor zover deze vordering niet verhaalbare huurschade is, deze vordering niet kan worden verhaald op de failliete boedel van de huurder. Daarbij maakt het niet uit op welke wijze verhaal wordt gezocht. Partijen kunnen dus niet via een bancaire zekerheidsconstructie alsnog niet verhaalbare huurschade ten laste van de boedel laten komen.

Nu partijen het er over eens zijn dat de verhuurder gerechtigd was de leegstandschade onder de bankgarantie te claimen is van ongerechtvaardigde verrijking geen sprake. De ontvangst van de betaling uit de bankgarantie waarop de verhuurder gerechtigd was in haar verhouding tot de bank, wordt niet ongerechtvaardigd doordat de bank verhaal nam op de boedel en de curator dit niet verhinderde. De verhuurder hoeft het teveel ontvangen bedrag dus niet aan de boedel te betalen.

De curator heeft zich in deze casus niet verzet tegen het verhaal dat de bank nam, waardoor de niet verhaalbare huurschade alsnog ten laste van de boedel is gekomen. Waarom hij zich niet heeft verzet wordt niet geheel duidelijk, maar waarschijnlijk komt dit omdat het tot de uitspraak van de Hoge Raad niet duidelijk was hoe hiermee om te gaan.

Lawton, © 2017

Dit bericht is puur informatief van karakter. Aan de inhoud van dit bericht kunnen geen rechten worden ontleend. De inhoud van dit bericht geldt niet als juridisch advies. Voor het gebruik hiervan is Lawton niet verantwoordelijk.