De grensoverschrijdende toepassing van artikel 1:88 BW

Op 1 juli 2015 heeft de rechtbank Midden-Nederland antwoord gegeven op de vraag of artikel 1:88 BW ook van toepassing is op buitenlandse vennootschappen. Dit antwoord had in deze zaak ook gevolgen voor de Nederlandse indirect aandeelhouder die ook werd aangemerkt als feitelijk bestuurder.

De feiten waren als volgt. De buitenlandse vennootschap betrof een Engelse Limited. De formele bestuurder van deze Limited was een trustkantoor en de enig aandeelhouder was  een Nederlandse BV. Van deze Nederlandse BV is X de aandeelhouder en bestuurder. X wordt in deze procedure aangesproken door Barclays uit hoofde van een Limited Guarantee (borgtocht) die hij heeft afgegeven ter zekerheid voor de  terugbetaling van de lening die de Limited is aangegaan. Het stuk waarin deze garantie is opgenomen is ondertekend door X, zijn advocaat als getuige en de echtgenote van X. Verder is er handgeschreven dat de echtgenote toestemming verleent  aan X voor het verlenen van de garantie. Op de leningsovereenkomst en de afgegeven garantie is Engels recht van toepassing.

De Limited komt haar verplichtingen niet na en vervolgens spreekt Barclays X aan uit hoofde van de afgegeven garantie. De echtgenote heeft vervolgens de vernietiging ingeroepen van de afgegeven garantie op grond van artikel 1:88 j.o 1:89 BW.

De vraag is nu, gaan deze Nederlandse BW-artikelen op als het om een buitenlandse vennootschap gaat, zoals een Limited?

De rechtbank begint met het vaststellen van het toepasselijke recht. Partijen zijn Engels recht overeengekomen met betrekking tot  de leningsovereenkomst en de afgegeven  garantie. Partijen zijn het er wel over eens dat de ingeroepen vernietiging beoordeeld moet worden naar Nederlands recht.

X heeft aangevoerd dat de handtekening en de daarbij geschreven tekst niet afkomstig zijn van zijn echtgenote. Barclays heeft daartegen verschillende  verweren gevoerd. De belangrijkste zijn:

1. Er was geen toestemming nodig van de echtgenote, want X handelde in de normale uitoefening van zijn bedrijf (uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW)
2. Voorts  verwijt Barclays X onrechtmatig handelen, bedrog en het bevorderen van dwaling.

Rechtbank

De rechtbank stelt vast dat artikel 1:88 lid 5 BW kan worden toegepast wanneer sprake is van een buitenlandse rechtspersoon indien deze in genoegzame mate kan worden gelijkgesteld met een Nederlandse BV of NV. Barclays heeft gesteld dat de  Limited gelijk kan worden gesteld met een BV. X heeft dit niet gemotiveerd weersproken.

Verder stelt de rechtbank vast dat X de financiële man achter de Limited was. Hij was immers indirect aandeelhouder.

Voorts kan X worden aangemerkt als bestuurder van de Limited volgens de rechtbank nu Barclays onweersproken heeft aangevoerd dat X de feitelijk bestuurder van de Limited was.

Volgens de rechtbank is de vraag of aan de vereisten van artikel 1:88 lid 5 BW is voldaan als het gaat om een rechtshandeling verricht door een niet statutair benoemde feitelijke bestuurder die ook nog eens indirect aandeelhouder is van een buitenlandse vennootschap. Blijkens de wetsgeschiedenis is het niet de bedoeling geweest buitenlandse vennootschappen uit te sluiten bij de toepassing van artikel 1:88 lid 5 BW. Volgens de rechtbank dient beoordeeld te worden of de handelend echtgenoot (in dit geval X) zo nauw vebonden is met de onderneming dat hij in de praktijk als ondernemer kan gelden, doordat hij de zeggenschap uitoefent en financieel belang heeft bij de bedrijfsresultaten van de vennootschap ten behoeve waarvan hij zich als hoofdelijk medeschuldenaar verbindt.

In dit geval is helder dat alle communicatie  met betrekking tot  het krediet dat Barclays diende te verlenen via X is gelopen en dat de Limited dit krediet niet zou krijgen als hij zelf niet persoonlijk garant zou staan voor de terugbetaling. Daarnaast heeft de advocaat van X zich ingespannen om ervoor te zorgen dat een rechtsgeldige garantie zou worden afgegeven.  Aan het criterium van ondernemerschap is volgens de rechtbank dan ook voldaan. Voorts moet de garantie geacht te worden zijn aangegaan in het kader van de normale uitoefening van het bedrijf. In dat kader was er dan ook geen toestemming vereist van de echtgenote van X.

Ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat X ook uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk zou zijn voor de schade die Barclays zou lijden in het geval de afgegeven garantie niet geldig zou zijn. Uit hetgeen ter sprake is gekomen ter zitting met betrekking tot  deze kwestie blijkt immers dat Barclays heeft verzocht om een handtekening van de echtgenote van X en deze handtekening vervolgens ook is gezet door enig persoon in opdracht van X. Indien X nu stelt dat deze handtekening niet van zijn echtgenote is dan levert dit valsheid in geschrifte op.

Kortom de werking van  artikel 1:88 BW beperkt zich niet alleen tot vennootschappen opgericht naar Nederlands recht. Voorts ontkomen feitelijk bestuurders ook niet aan de werking van artikel 1:88 BW.

Zie ook: ECLI:NL:RBMNE:2015:4662; Rechtbank Midden-Nederland, 01-07-2015

Auteur: M.A. Feenstra (mfeenstra@lawton.nl)

Dit bericht is puur informatief van karakter. Aan de inhoud van dit bericht kunnen geen rechten worden ontleend. De inhoud van dit bericht geldt niet als juridisch advies. Voor het gebruik hiervan is Lawton niet verantwoordelijk.